传播淫秽物品的行为分为线上传播和线下传播,现在因为音视频的发展较为迅速。因此,传播的形式多表现为线上传播。
那么对于淫秽物品的传播,我国《刑法》规定:以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(1)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;
(2)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;
(3)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;
(4)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到一万次以上的;
(5)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的;
(6)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的;
(7)数量或者数额虽未达到本款第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的;
(8)造成严重后果的。
情节严重的标准
数量或者数额达到上述立案追诉标准第(1)项至第(6)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”。
情节特别严重的标准
数量或者数额达到上述立案追诉标准(1)项至第(6)项二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施上述行为的,应当追究刑事责任。
以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的量刑情节:
不以牟利为目的,利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚;
(一)数量达到第一条第一款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;
(二)数量分别达到第一条第一款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;
(三)造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施第一款规定行为的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。
综合来说,就是只要涉及传播淫秽物品,不论是否牟利,都可能涉嫌刑事犯罪,都需要受到刑事处罚。但当然,构成犯罪的传播量要达到一定的程度才会构成犯罪。无论是传播淫秽物品罪还是传播淫秽物品牟利罪,就存在淫秽物品传播行为是一致的,两罪的根本区别,一是在于传播淫秽物品牟利罪需要行为人的主观状态是以牟利为目的而传播淫秽物品;二是传播淫秽物品罪的行为人不需要存在牟利目的,只要明知是淫秽物品而予以传播即达到主观方面构成要件,但是在客观方面上,要求传播淫秽物品罪达到“情节严重”的程度。
辩护观点
无罪辩护观点
1、实施的行为并不是传播淫秽物品。例如进行实时网络一对一裸聊。这类行为虽然也谋取一定的利益,甚至会让对方产生一定的淫秽想法。但是在一对一裸聊的过程中,该行为并不具备网络传播的可能,裸聊也是一种行为而非物品。同时,因为裸聊的行为都是即刻有效的,不能满足淫秽物品可重现性的特点,不会较为广泛的传播,也并不会对社会造成严重的社会危害。因此并不能认为是“传播淫秽物品”,也就不构成犯罪。
2、没有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的想法。一般来说只要有对淫秽物品进行制作、复制、出版、贩卖、传播的行为即构成犯罪。但是一些人是无妄之灾,有些犯罪分子为了传播淫秽物品并牟利,可能会通过假借他人之手进行传播。例如将淫秽网址写在人民币上,我们不能认为谁花了这个人民币就是传播者。同样的,如果有他人通过盗取通讯软件的账号来发布淫秽网站信息,也不能直接认定你本人构成犯罪。
3、不能证明淫秽视频的实际点击量,证据不足无罪。犯罪嫌疑人的淫秽图片、视频等往往都上传至一些网站供网友观看,但是如果侦查机关固定的证据只能证明犯罪嫌疑人传播的图片、视频等的被查看量,而不能提供具体的实际点击量,不能排除合理怀疑不能认为构成犯罪。这是因为查看量可能包含了重复查看、本人查看等无效查看情况,而实际点击量没有进一步的事实和证据。
4、传播行为并不是为了实施淫秽的目的,而是基于人体生理、医学知识等科学著作,包括一些含有色情内容的文学作品、艺术作品等,都不能认为是淫秽物品。传播此类作品也不能认定是构成传播淫秽物品或传播淫秽物品牟利罪。
罪轻辩护观点
1、牟利数额认定有误。牟利数额应以实际贩卖淫秽物品所得为准,如果流水不能明确体现犯罪数额,不能排除合理怀疑的,不能直接认定为犯罪数额。应该按照侦查机关明确的实际犯罪数额进行认定,从而降低犯罪数额,减轻处罚,甚至可以降档。
2、实际被点击数认定有误。实际被点击数是指淫秽信息实际的传播范围。作为危害社会安全的犯罪,对传播范围的影响显然是认定是否构成犯罪的重点之一。实际被点击数量越多,被告人的犯罪情节越严重,实际点击数应该以总点击数减去无效点击数来确定。通过减少点击数的认定来降低刑期。
3、打算出售淫秽物品进行牟利,但尚未卖出就被查获的,例如已经在某个存储介质中存储了大量的淫秽视频、图片等,并且已经着手建立了一定的群聊进行淫秽物品的贩卖。但是因为正义人士的举报而导致被抓,并没有实际的交易形成,这样的行为应该认定传播淫秽物品牟利罪未遂。按照《刑法》的规定,可以从轻或减轻处罚。
4、行为人能够积极的采取措施删除视频,避免扩大影响,能够证明其主观恶性较小,社会危害性较小的,也可以争取相对轻缓的刑期,当然需要向法院着重强调该方面。
最后,重点强调一下,千万不能涉及未成年人,否则将会从重处罚!
律师简介
孔祥红 主任
北京御探律师事务所创始人
毕业于中国社会科学院,法学硕士,
北京市律师协会刑事诉讼专业委员会委员,
2021年社会与法制十佳刑辩律师,
中央电视台访谈嘉宾,
北京电视台专家律师,
中华遗嘱库公益律师、
财富传承管理师、
ACI国际心理咨询师。
曾在政府机构、公安机关工作数年后转型做律师,拥有丰富的专业知识和工作经验,具有很强的逻辑分析能力和判断能力,熟练运用所学知识最大限度地维护当事人的合法权益,成功化解诉讼风险,节省诉讼资源,代理大量全国各地疑难案件。北京电视台《律师请就位》,《法治进行时》嘉宾律师,中国优秀律师访谈录《对话品牌》访谈嘉宾、封面人物,相关成功案例被《北京日报》《新京报》,北京电视台《法治进行时》及中央电视台《法治在线》多次专访,在业界享有较高的职业声誉。
【成功案例】
1、广西梧州“猎狐一号”涉黑案,孔祥红律师作为辩护人积极与办案机关沟通,提交法律意见书,在审查起诉阶段法律意见被采纳,庭审时成功辩护为当事人减少罪名,减轻量刑。
2、哈尔滨涉恶案件,孔祥红律师作为辩护人积极与办案机关沟通,提交法律意见书,在审查起诉阶段法律意见被采纳,庭审时成功辩护为当事人减少罪名,减轻量刑。
3、王某涉嫌职务侵占罪,孔祥红律师作为其辩护人成功为其办理取保候审,向检察院提交法律意见书,最终检察院不批捕。
4、王某涉嫌贪污罪,孔祥红律师作为其辩护人成功改变罪名,量刑减轻数年。
5、张某涉嫌集资诈骗罪,检察院量刑十年以上,孔祥红律师作为其辩护人,成功辩护将集资诈骗罪名变更为非法吸收公众存款罪,量刑由十几年最终法院判决二年十一个月。
6、罗某涉嫌合同诈骗罪被逮捕,孔祥红律师团队代理后与检察院沟通,提交羁押必要性审查申请书被采纳,成功将嫌疑人取保候审。
7、陈某涉嫌敲诈勒索罪被逮捕,委托孔律师团队后,孔律师找到检察院以及公安机关承办人积极沟通,提交法律意见书,委托人被取保候审,一年后,孔律师团队又与公安机关沟通撤案,最终公安机关作出撤销案件决定书!
8、刘某因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留,第一次被公安机关传唤,他作出了对自己不利的供述,后来咨询并委托孔律师团队代理,孔律师团队详细了解案情,并指导委托人作笔录时如何避坑,不要被诱供骗供,委托人按照孔律师的嘱托,如实陈述案情,被刑事拘留以后,孔律师团队积极与承办人沟通,在被刑事拘留第7天,委托人被释放!
9、罗某涉嫌盗窃罪,孔祥红律师作为其辩护人向检察院提交不起诉法律 意见书,最终被检察院采纳,作出不起诉决定书。
10、王某涉嫌非法吸收公众存款罪,孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料,为其做罪轻辩护,辩护意见被法院采纳,量刑减轻数年。
11、李某涉嫌故意伤害罪,致一死一重伤,孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料,为其做罪轻辩护,辩护意见被法院采纳,量刑减轻数年。
12、李某涉嫌信用卡诈骗罪,孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料,为其做罪轻辩护,辩护意见被法院采纳,判处缓刑。
13、王某涉嫌轮奸幼女,孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料为其做无罪辩护,最终法院采纳不构成轮奸的意见,量刑减轻数年。
14、可某涉嫌隔空猥亵儿童,孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料,为其做罪轻辩护,辩护意见被法院采纳,法院最终作出免予刑事处罚。
15、宫某涉嫌非国家工作人员受贿罪,孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料,为其做罪轻辩护,辩护意见被法院采纳,量刑减轻数年。