一、非法经营烟草类定罪量刑
处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的情况:(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产的情况:(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。
二、无罪辩护要点
(一)当事人邮寄烟草的行为系销售行为的延伸,他人用于非法经营的,不应认定为非法经营罪的帮助犯
如果当事人本人依法持有烟草专卖许可证,即使知道购买方购买烟草是为了私自售卖香烟,也不构成非法经营罪的共同犯罪。因为当事人与购买方仅仅是互为行为对象,购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时,才成立共同犯罪。
(二)当事人主观上不明运输的为非法卷烟,不构成犯罪
非法经营罪犯罪需要当事人主观上明确知道自己的行为是运输的非法卷烟,如果主观上不明知是非法卷烟,而是认为自己运输的是合法的货物,那么此时就不能认为当事人运输非法卷烟的行为是非法经营罪。
(三)当事人的“烟草专卖零售许可证”到期未注销的,其继续从事卷烟批发行为,不宜以非法经营罪处理
非法经营罪中烟草专卖局没有及时将国企的烟草专卖许可证注销,后续又继续为当事人颁发新证的,因此在烟草专卖许可证过期至颁发新证之间,从许可证颁发地以外的地方购买卷烟销售牟利,属持有烟草专卖零售许可证,在许可期限内和超过期限,跨地域经营的行为,且其超过许可期限的时间不足一年,不宜以非法经营罪处理,其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。
(四)等外品烟叶不属于《烟草专卖法》中规定的“烟草专卖品”
涉案烟叶系等外品,不属于《烟草专卖法》中规定的“烟草专卖品”;最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:(二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算……”,本案涉案烟叶为等外品,等外品(烟草部门)是一律不收的,对卷烟工业企业无使用价值。
(五)当事人没有共同犯罪的故意,不构成非法经营罪
虽然犯罪嫌疑人在客观上实施了参与运输烤烟的行为,但其是在他人的邀约下参与驾驶车辆,并不明知他人是否有烟草准运证,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任”的规定,犯罪嫌疑人非法经营烟草没有犯罪共同故意,加之犯罪嫌疑人实施的行为,情节显著轻微危害不大,所以犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪。
三、结尾
因此,我们在对非法经营烟草类案件进行辩护的过程中,不仅要看犯罪金额,还要看当事人在案件中真实的身份和地位。同时,还要确定是否符合非法经营罪的主客观构成要件,确认有没有达到扰乱市场秩序的程度。在这种情况下寻找突破口,为当事人争取最大的利益。
律师简介
孔祥红 主任
北京御探律师事务所创始人
毕业于中国社会科学院,法学硕士,
北京市律师协会刑事诉讼专业委员会委员
2021年社会与法制十佳刑辩律师,
中央电视台访谈嘉宾,
北京电视台专家律师,
中华遗嘱库公益律师、
财富传承管理师、
ACI国际心理咨询师。
曾在政府机构、公安机关工作数年后转型做律师,拥有丰富的专业知识和工作经验,具有很强的逻辑分析能力和判断能力,熟练运用所学知识最大限度地维护当事人的合法权益,成功化解诉讼风险,节省诉讼资源,代理大量全国各地疑难案件。北京电视台《律师请就位》,《法治进行时》嘉宾律师,中国优秀律师访谈录《对话品牌》访谈嘉宾、封面人物,相关成功案例被《北京日报》《新京报》,北京电视台《法治进行时》及中央电视台《法治在线》多次专访,在业界享有较高的职业声誉。
【成功案例】
1、广西梧州“猎狐一号”涉黑案,孔祥红律师作为辩护人积极与办案机关沟通,提交法律意见书,在审查起诉阶段法律意见被采纳,庭审时成功辩护为当事人减少罪名,减轻量刑。
2、哈尔滨涉恶案件,孔祥红律师作为辩护人积极与办案机关沟通,提交法律意见书,在审查起诉阶段法律意见被采纳,庭审时成功辩护为当事人减少罪名,减轻量刑。
3、王某涉嫌职务侵占罪,孔祥红律师作为其辩护人成功为其办理取保候审,向检察院提交法律意见书,最终检察院不批捕。
4、王某涉嫌贪污罪,孔祥红律师作为其辩护人成功改变罪名,量刑减轻数年。
5、张某涉嫌集资诈骗罪,检察院量刑十年以上,孔祥红律师作为其辩护人,成功辩护将集资诈骗罪名变更为非法吸收公众存款罪,量刑由十几年最终法院判决二年十一个月。
6、罗某涉嫌合同诈骗罪被逮捕,孔祥红律师团队代理后与检察院沟通,提交羁押必要性审查申请书被采纳,成功将嫌疑人取保候审。
7、陈某涉嫌敲诈勒索罪被逮捕,委托孔律师团队后,孔律师找到检察院以及公安机关承办人积极沟通,提交法律意见书,委托人被取保候审,一年后,孔律师团队又与公安机关沟通撤案,最终公安机关作出撤销案件决定书!
8、刘某因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留,第一次被公安机关传唤,他作出了对自己不利的供述,后来咨询并委托孔律师团队代理,孔律师团队详细了解案情,并指导委托人作笔录时如何避坑,不要被诱供骗供,委托人按照孔律师的嘱托,如实陈述案情,被刑事拘留以后,孔律师团队积极与承办人沟通,在被刑事拘留第7天,委托人被释放!
9、罗某涉嫌盗窃罪,孔祥红律师作为其辩护人向检察院提交不起诉法律 意见书,最终被检察院采纳,作出不起诉决定书。
10、王某涉嫌非法吸收公众存款罪,孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料,为其做罪轻辩护,辩护意见被法院采纳,量刑减轻数年。
11、李某涉嫌故意伤害罪,致一死一重伤,孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料,为其做罪轻辩护,辩护意见被法院采纳,量刑减轻数年。
12、李某涉嫌信用卡诈骗罪,孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料,为其做罪轻辩护,辩护意见被法院采纳,判处缓刑。
13、王某涉嫌轮奸幼女,孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料为其做无罪辩护,最终法院采纳不构成轮奸的意见,量刑减轻数年。
14、可某涉嫌隔空猥亵儿童,孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料,为其做罪轻辩护,辩护意见被法院采纳,法院最终作出免予刑事处罚。
15、宫某涉嫌非国家工作人员受贿罪,孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料,为其做罪轻辩护,辩护意见被法院采纳,量刑减轻数年。